(一)非工具主义法治观的三个维度1.价值论上对非工具性价值的重视。
法治和德治不可分离、不可偏废,国家治理需要法律和道德协同发力。习近平总书记指出,推进全面依法治国要抓住领导干部这个关键少数。
(75)〔宋〕马端临:《文献通考》卷170《刑考九》。(82)杨宗科:《习近平德法兼修高素质法治人才培养思想的科学内涵》,《法学》2021年第1期,第17页。中华优秀传统法律文化蕴含着丰富的重民、恤民、保民的民本思想。(72)习近平:《各级领导干部要做尊法学法守法用法的模范》(2015年2月2日),载习近平:《论坚持全面依法治国》,中央文献出版社2020年版,第136页。(32)〔晋〕杜预注、〔唐〕陆德明音义、〔唐〕孔颖达疏:《春秋左传注疏》卷43昭公六年。
法律有效实施有赖于道德支持,道德践行也离不开法律约束。(32)《左传》中的这段记载虽不能证明中国奴隶时代即有《禹刑》《汤刑》之类的成文法,却反映出早在中华文明发轫之始,统治者即重视以立法的形式进行社会管理。因此,论辩主义不等同于辩论主义。
1.评价乃社会个体之于司法认知从感性上升为理性阶段的基本环节。1.司法的过程是理论智慧与实践智慧交相作用的过程。在世界观层面,它强调司法存在的主观见之于客观的本质。生活的本质即实践,实践的过程即生活。
司法的理论智慧和实践智慧相融贯,衍生出裁判智慧——好的裁判结果不仅是裁判智慧的结晶,也是理论智慧和实践智慧的产物。拒绝回应诉请,就构成拒绝裁判。
致吾心良知之天理于事事物物,则事事物物皆得其理矣。⑨江必新:《辩证司法观及其应用》,中国法制出版社2014年版,第155页。(二)以实践性为本质特征的案例是司法的最为忠实的反映者,不仅反映着司法的客观过程,而且折射出司法的价值取向。(50)因此,回到生活世界,像老百姓一样思考问题,乃实践主义司法方法论的逻辑起点——法官在生活、成长中所获得的直觉、常识、经验和阅历,以及基于他所受到的教育而形成的做人良知,都是审视案件的惯常视角和本能方法。
在裁判说理的外部证成中,裁判理由即证立裁判依据之正确性的裁判论据。(92)3.裁判结论的可接受性。3.对于法官而言,结果是否真实正确无从检测,只能由程序的正确来间接地支持结果的妥当性。⑥就其渊源而言,司法权乃社会结构自身演变发展之产物,系其权能体系之构成分子。
1.司法概念滥觞于古希腊时期。(40)[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第14页。
在客观上,好的判决的确可以成就法官。(50)中共中央文献研究室编:《习近平关于全面依法治国论述摘编》,中央文献出版社2015年版,第68-69页。
因此,基于程序民主之考量,为彻底防止发生突袭性裁判,原则上,受诉法院应在言词辩论终结以前,就影响诉讼胜败之事实上及法律上观点和判断,于法庭上向当事人公开心证及表明法律见解,使双方相互辩论或与法官进行讨论。因为犯罪虽是无视法律——好比污染了水流,而不公正的审判则毁坏法律——好比污染了水源。⑦[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1961年版,第160页。(38)这个判断就是法律的适用。基于过程哲学过程即实在,实在即过程的原理,司法过程就是司法存在的基本形式,司法存在就是一种过程性存在。基于职责,法官不能拒绝裁判,因此,法官说完之后,必须要给案件一个最终的说法,这个说法应让当事人信服,也应当让社会信服。
3.论辩主义规定着法官与当事人的角色扮演。(39)[美]埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,生活·读书·新知三联书店1990年版,第11页。
实践智慧以观念的形式内在地影响人并作用于实践过程,其中既凝结了价值取向的德性,又包含着关于世界与人自身的知识经验,从而提升主体的实践能力。司法的本质在于恢复法律秩序。
1.基于经验的思考并不等同于照搬前人经验的教条主义。主体是与客体相对应的哲学范畴。
要用老百姓喜欢的语言讲话,站在老百姓立场思考问题,从老百姓利益角度办案。借助于过程哲学中的判断理论,司法过程中的认知判断可以描述为关于某种命题与客观化的联结之间的一致性或不一致性综合摄入的主观形式,因而,兼具符合论和融贯论的双重属性。定分止争的意义在于帮助当事人各自回到原来的生活状态,或给其重新开始的希望和力量,如果过去生活回不去,或者回去已是物是人非,就很难说司法达成了定分止争的目的。只有获得社会的信服,司法裁判才具有公信力。
一是因果关系,有法律而后才有司法,无法律即无司法。但法官又是一种职业,这种职业的国家性,要求他顾全大局和社会整体,要求他要像政治家那样去思考。
司法的过程就是以个案为起点,并以个案为终点的过程。这个转换过程既是法律从应然状态走向实然状态的过程,也是法律价值从抽象到具体的实现过程。
由于民主本身具有程度性和相对性,所以,作为社会正义的分配正义同样兼具民主的特征。二是必须以认真回答当事人主张的方式,对自己作出决定的根据进行充分证明。
(31)江国华:《论司法规律的三重属性》,《中州学刊》2017年第2期,第53页。(79)习近平:《干在实处,走在前列:推进浙江新发展的思考与实践》,中共中央党校出版社2014年版,第362页。3.口碑具有传播力,但口碑传播是把双刃剑——它既可以塑造司法公信,也可以摧毁司法公信。其一,司法过程本质上就是个案的裁判过程,无个案即无司法。
其一,基于目的的思考。但若跌破良知,司法正义断无存在之可能。
习近平总书记指出:各行各业都要有自己的职业良知,心中一点职业良知都没有,甚至连做人的良知都没有,那怎么可能做好工作呢?政法机关的职业良知,最重要的就是执法为民。倘若当事人出庭有论而法官不睬,有证而法官不纳,他就会像希腊神话故事里的埃斯特斯一样有一种强烈的被欺骗感。
习近平总书记强调要通过公正司法维护人民权益。⑨其三,司法效果直接作用于社会,并在社会结构之中产生连锁反应。
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